Kontakt
Biuro prasowe
Schmitt przegrywa z Monteskiuszem. Kilka refleksji o „Nauce o konstytucji” Carla Schmitta.
12 kwietnia 2015

Polskie wydanie „Nauki o konstytucji” Carla Schmitta powinno wzbudzić ożywioną dyskusję naukową, nie tylko ze względu na to, że należy ono do kanonu europejskiej myśli prawniczej, ale także, a może przede wszystkim dlatego, że zmusza do przemyślenia na nowo kluczowych pojęć prawa konstytucyjnego. Nikt kto stawia sobie pytania o istotę konstytucji, jej prawomocność, władzę ustrojodawczą nie może przejść obojętnie wobec dzieła niemieckiego prawnika. I w żadnym razie nie chodzi o to, by bezkrytycznie przyjmować jego poglądy teoretyczne. Książka Schmitta ze względu na kompromitującą przeszłość autora w okresie dyktatury NSDAP z opóźnieniem wchodziła do obiegu naukowego. Zawsze jednak wywoływała żywe reakcje z pozytywnym skutkiem dla teorii prawa konstytucyjnego. Tak było we Francji, gdzie ponowne zainteresowanie jego myślą przyniosło wydanie klasycznej książki Schmitta w roku 1993, w znakomitym opracowaniu Oliviera Beaud.[1]

Schmitt napisał książkę z wyraźną intencją stworzenia dzieła kompleksowego. Marek Cichocki przypomina, że przed wydaniem „Nauki o konstytucji” jego dorobek był rozproszony i daleki od akademickich standardów.[2] Wydanie książki miało potwierdzać jego znaczenie jako teoretyka prawa, dzięki czemu jego myśl mogła być skonfrontowana z dziełami Georga Jellinka, Franza Oppenheimera i Hansa Kelsena. Schmitta interesowała przede wszystkim polemika z poglądami tego ostatniego. Wolno interpretować jego książkę jako zdecydowaną polemikę z normatywizmem Kelsena.

Oś pierwszego i kluczowego rozdziału pracy stanowią rozważania o pojęciu konstytucji. Po nich Schmitt przedstawia swoje poglądy na genezę, władzę ustrojodawczą i prawomocność konstytucji. Część II ma charakter pochodny. Znajdziemy w niej analizę konstytucji nowoczesnej – takiej, która rozwinęła się w Europie po zakończeniu I Wojny Światowej, kiedy w opinii Schmitta ukształtowało się praworządne mieszczańskie państwo prawa. Dalej część III zawiera omówienie politycznych części składowych nowoczesnej konstytucji ludu, demokracji, monarchii i pierwiastków arystokratycznych współczesnych ustrojów, a także wnikliwą analizę rozmaitych wcieleń systemów parlamentarnych ze szczególnym uwzględnieniem systemu parlamentarnego Konstytucji Weimarskiej. Całość wieńczy wykład podstawowych pojęć konstytucji związkowej, który polecam gorąco każdemu zainteresowanemu federalizmem.

Choć całą książkę czyta się z wielkim zainteresowaniem, to nowatorskie i zasługujące na krytyczne omówienie jest przede wszystkim podejście Schmitta do samego pojęcia konstytucji. Teza zasadnicza poddaje ostrej krytyce formalne, dogmatyczne ujęcie konstytucji jako zbioru norm, które są produktem zastosowania szczególnych procedur (większość kwalifikowana) i z tego względu wszystkie mają mieć identyczną i wyróżnioną rangę wobec ustaw zwykłych. A zatem konstytucja wedle Schmitta nie jest jak zdaje się nadal twierdzić zdecydowana większość prawników ustawą o specyficznych cechach zewnętrznych. Schmitt poddaje takie relatywne ujęcie konstytucji ostrej krytyce: „Pojęcie konstytucji jest możliwe do określenia jedynie wówczas, gdy rozróżnia się konstytucję i ustawę konstytucyjną. Niedopuszczalne jest najpierw rozczłonkowanie konstytucji, a następnie zdefiniowanie ustawy konstytucyjnej na podstawie zewnętrznej cechy czy nawet trybu jej zmiany. W ten sposób traci się istotne pojęcie nauki o państwie i podstawowe pojęcie nauki o konstytucji”.[3]

Wedle niemieckiego prawnika konstytucja nie jest po prostu zbiorem pojedynczych norm obecnych w ustawie konstytucyjnej. Konstytucja w pozytywnym, właściwym sensie powstała przed nimi, w wyniku aktu świadomego jej ustanowienia przez podmiot władzy ustrojodawczej: „Konstytucja w sensie pozytywnym – pisze Schmitt – powstaje poprzez akt władzy ustanawiającej konstytucję. Akt ustanowienia konstytucji jako taki nie polega na przyjęciu jakichś pojedynczych unormowań, lecz poprzez jednorazową decyzję określa całą jedność polityczną z perspektywy jej szczególnej formy egzystencji.”[4]

Nie mniej istotne jest to, że konstytucja jest wtórna wobec państwa. Nie tworzy wspólnoty politycznej, powstaje jako świadomy akt nadania istniejącej już wspólnocie zasadniczych kształtów. Istnieje ponieważ poprzedza ją istnienie politycznej jedności (w czasach współczesnych państwa – narodu) i sama w sobie nie jest niczym absolutnym. Polemicznie wobec Kelsena Schmitt pisał, że konstytucja nie powstaje sama z siebie: „Konstytucja nie opiera się na normie, której słuszność byłaby powodem jej obowiązywania”.[5] Jej fundamentem jest decyzja polityczna, wywodząca się z bytu politycznego (z istnienia państwa) i rozstrzygająca o rodzaju i formie tego bytu”.[6] Konstytucja powstaje zatem nie w chwili uchwalenia ustawy konstytucyjnej, lecz w momencie gdy podmiot władzy ustrojodawczej przesądza o najważniejszych formach egzystencji danej wspólnoty politycznej.

Władza konstytuująca nie podlega dystrybucji, jest niepodzielna i jednolita. Jej podmiotem może być król albo naród, bardzo rzadko należy do grup o charakterze arystokratycznym. Schmitt właściwie redukuje modele konstytucyjne do monarchii i demokracji. W epoce demokratycznej władza ustanawiania konstytucji przeszła definitywnie do narodu. Schmitt nawiązuje do Sieyèsa i właściwie przejmuje jego pojmowanie władzy konstytuującej jako nieograniczonej prawnie i proceduralnie.[7] W „Nauce o konstytucji” czytamy: „Lud, naród pozostaje praprzyczyną wszelkich wydarzeń politycznych, źródłem wszelkiej siły, która uwidacznia się pod coraz to nowymi postaciami i wydaje z siebie coraz to nowe formy i organizacje, sama jednak nigdy nie podda swojego istnienia politycznego ostatecznemu ukształtowaniu”.[8] Wybitny prawnik uważał, że nie może istnieć uregulowana procedura, która byłaby wiążąca w kwestii aktywizacji władzy konstytuującej. Odnotujmy, że Schmitt stosował także wprowadzony przez Sieyèsa podział na władzę konstytuującą i podrzędne wobec niej władze ukonstytuowane.[9]

W tym miejscu warto poczynić uwagę, że sposób rozumienia władzy tworzenia konstytucji ma bardzo wyraźne konsekwencje. Jeśli tak jak w przypadku myśli Sieyèsa i Schmitta przyjmuje się, że nie jest ona związana żadnymi ograniczeniami, naród może ustanowić nową konstytucję w dowolnej formie pomijając przepisy o jej rewizji. Takie podejście spotkało się ze sprzeciwem Adhémara Esmeina, twórcy republikańskiego prawa konstytucyjnego we Francji. Esmein nie bez racji uważał, że taka interpretacja władzy ustrojodawczej daje uprawnienia do nieustającego podważania konstytucji i tworzy sytuację permanentnej niepewności. Esmein obawiał się bonapartystowskiego zamachu stanu przeciw III Republice Francuskiej i odmawiał mu „z góry” legitymacji. Stąd domagał się respektowania minimalnych reguł rewizji konstytucji, choćby takich, które powierzają władzę konstytuującą izbom parlamentu podejmujących decyzję bez większości kwalifikowanej.[10]

Carl Schmitt z wielką konsekwencją rozwijał swoją teorię. Wyrażał przekonanie, że tylko władza ustrojodawcza skoncentrowana w jednym podmiocie jest władna przesądzać spory konstytucyjne, interpretować konstytucję i ewentualnie wypełniać jej luki. Niemiecki prawnik uważał, że nic nie może obrócić się przeciwko decyzji narodu jako podmiotu władzy konstytuującej, a zatem nie ma zmiany konstytucji bez decyzji narodu. Prawomocność konstytucji to jej zgodność z wolą podmiotu władzy ustrojodawczej, nie zaś z formalnymi procedurami rewizyjnymi. W „Nauce o konstytucji” czytamy: „Prawomocność konstytucji nie oznacza, że konstytucja powstała zgodnie z wcześniej obowiązującymi ustawami konstytucyjnymi. Taki pogląd byłby wręcz niedorzeczny. Konstytucja nie powstaje nigdy według zasad nadrzędnych wobec niej. Poza tym nie do pomyślenia jest, by nowa konstytucja, tj. nowa fundamentalna decyzja polityczna, była podporządkowana wcześniejszej konstytucji i od niej uzależniona.”[11]

Nie ma zatem znaczenia – i tu Schmitt idzie także za Sieyèsem – czy do uchwalenia nowej konstytucji doszło w zgodzie czy też z naruszeniem norm konstytucji poprzedniej.

Schmitt przytacza przykłady ustanowienia konstytucji mocą jednorazowej i świadomej decyzji narodu. I tak naród francuski w 1791 roku podjął rozstrzygnięcie na rzecz monarchii konstytucyjnej z dwoma reprezentantami narodu: królem i ciałem ustawodawczym. Konstytucja Belgijska z 1831 roku zawiera decyzję narodu belgijskiego, który opowiedział się za ustrojem parlamentarno – monarchicznym opierającym się na fundamencie demokratycznym o charakterze mieszczańskiego państwa prawa. Konstytucja Weimarska to wyraz decyzji narodu niemieckiego na rzecz „mieszczańskiego państwa prawa mającego polityczną formę demokratycznej republiki o strukturze federalnej”.[12]

Trzeba też dodać, że wedle Schmitta państwo demokratyczne nie musi przybierać formy demokracji parlamentarnej. Mieszczańskie państwo prawa w wersji parlamentarnej jest rozpowszechnioną i wzorcową formą ustrojową, ale nie jedyną, w której może wyrażać się władza narodu.[13] Władza narodu może wyrażać się inaczej niż w formie powszechnego indywidualnego i równego głosowania. Dlatego też Schmitt był gotów uznać za demokratyczny każdy niemonarchiczny porządek konstytucyjny, który posiada co najmniej milczącą aprobatę ludu. Logiczną konsekwencją takiego rozumowania jest niebezpieczne zatarcie różnicy między ustrojami demokratycznymi a autorytarnymi. Konstanty Grzybowski, który przed wojną znajdował się pod wpływem poglądów Schmitta dowodził, że system pomajowy w Polsce jest formą porządku demokratycznego. W eseju „Od dyktatury ku kompromisowi konstytucyjnemu” pisał o rządach sanacyjnych jako demokratycznej dyktaturze.[14]

„Nauka o konstytucji” Carla Schmitta ma walory niezaprzeczalne. Zwraca uwagę na różnicę między regulacjami fundamentalnymi (jądrem konstytucji, podstawowymi zasadami konstytucji) a zbiorem norm mniejszej rangi i znaczenia (zawartymi w ustawach konstytucyjnych). Rozróżnienie Schmitta przeciwstawia się dogmatyzacji refleksji o konstytucji i zachęca do ujęć syntetycznych identyfikujących tożsamość konstytucyjną państw i badających znaczenie podstawowych zasad konstytucyjnych. Warto zauważyć, że Schmitt inspirował myśl o obowiązywaniu norm suprakonstytucyjnych, które nie mogą podlegać zmianie w drodze procedury nowelizacji i z aprobatą wskazywał na te normy konstytucyjne, które gwarantują nienaruszalność regulacji. W „Teorii konstytucji” zwracał uwagę na art. 2 francuskiej ustawy konstytucyjnej z 1884 roku, w myśl którego republikańska forma władzy nie może być przedmiotem rewizji konstytucji i na Konstytucję Królestwa Norwegii z 1814 roku, która wykluczała rewizję konstytucji sprzeczną z jej podstawowymi zasadami.[15] Wiele wskazuje na to, że Schmitt był inspiratorem klauzuli wieczności wyrażonej w art. 79 ust. 3 ustawy zasadniczej RFN z 1949 roku, która wyklucza zmianę konstytucji naruszającą godność człowieka jako podstawę praw podstawowych, federalizm, demokratyczny i socjalny charakter republiki federalnej. [16] Schmitt przywoływany był także przez tych prawników francuskich, którzy byli gotowi uznać normy suprakonstytucyjne.[17]

Można zgodzić się ze Schmittem, gdy kładzie nacisk na różnicę między zmianą konstytucji a zmianami ustaw konstytucyjnych. Nie każda nowelizacja ustawy konstytucyjnej jest zmianą tożsamości konstytucyjnej. Choć trzeba dodać, że granica między rozstrzygnięciami fundamentalnymi a wtórnymi nie jest wyraźna. Schmitt zbyt często ułatwiał sobie zadanie posługując się przypadkami skrajnymi, wskazując np. na przepis Konstytucji Republiki Weimarskiej o prawie wglądu urzędnika do akt personalnych jako z pewnością nie należący do materii konstytucyjnej.

To, co budzi moje zastrzeżenia to decyzjonistyczna wizja tworzenia konstytucji. Pomyłka Schmitta polega na tym, że konstytucja nie zawsze jest efektem podjęcia konkretnej, całościowej i nadzwyczajnej decyzji przez podmiot władzy ustrojodawczej, która w ten sposób określa zasadniczą formę egzystencji politycznej państwa. Nie chodzi o obronę normatywizmu w myśl, którego konstytucja sama się nadaje i uprawomacnia. Chodzi o to, że trudno zgodzić się z tezą, że w każdym przypadku tworzenie i zmiana konstytucji następuje w drodze całościowej decyzji narodu, który w jednym momencie określa ramy swej jedności politycznej.

Tworzenie konstytucji (i to właśnie w jej fundamentalnej części) jest procesem z udziałem wielu podmiotów. Schmitt dobrze objaśnia tworzenie konstytucji w momentach historycznych zwrotów (Rewolucja Francuska, ustanowienie Republiki Weimarskiej). Jednakże istotne rozstrzygnięcia konstytucyjne nie zawsze są produktem nadzwyczajnej decyzji, którą można przypisać całemu narodowi. Bardzo często zapadają jako efekt decyzji większości politycznej kontestowanej przez potężny odłam opinii publicznej (republikański zwrot we Francji w latach 1884 – 1905, rządy pomajowe w Polsce i uchwalenie Konstytucji Kwietniowej), praktyki konstytucyjnej (budowa supremacji parlamentu w III Republice Francuskiej w wyniku zaprzestania stosowania veta przez Prezydenta[18]) wreszcie brzemiennych w skutkach orzeczeń sądów konstytucyjnych (fundamentalne orzeczenia polskiego Trybunału Konstytucyjnego w latach 1990- 97, w tym konstytucjonalizacja ochrony życia). Schmitt mógł nie doceniać znaczenia tych ostatnich, wydał swoją książkę zanim sądy konstytucyjne zajęły kluczowe miejsce w stosowaniu konstytucji. Ale już w czasach Schmitta refleksja o zmianie konstytucji wskazywała na jej wieloaspektowy i procesualny charakter.[19]

Schmitt choć posługuje się obfitym materiałem historycznym, to redukuje go do sytuacji nadzwyczajnych. Warto odnotować zarzut Josepha Weilera, który uważa, że Schmitt upraszcza rzeczywistość, a jego teoria pada ofiarą pojęciowej czystości.[20] W tej optyce pomija się całą gamę wydarzeń, które oznaczają zmianę konstytucji bez aktywizacji władzy konstytuującej całego narodu. Albowiem, konstytucja podlega bardzo często zmianie w wyniku konkurencji elit, z których żadna nie dysponuje definitywnym poparciem narodu charakterystycznym dla sytuacji nadzwyczajnej. Francuscy prawnicy, krytyczni wobec III Republiki, wprowadzili nawet pojęcie konfiskaty suwerenności przez parlament i zamrożenia władzy konstytuującej narodu w odniesieniu do sytuacji, w której elita parlamentarna sama tworzy konstytucję i pozbawia naród prawa do wykonywania władzy konstytuującej.[21] Przypomnijmy, że w latach 1870 – 1945 wyeliminowano z systemu konstytucyjnego referendum, włącznie z referendum konstytucyjnym. Dopiero de Gaulle w 1945 roku wprowadził referendum konfirmujące jako konieczną procedurę uchwalenia konstytucji. A zatem wbrew poglądom Schmitta władza ustrojodawcza podlega dystrybucji i jest podzielna między kilka podmiotów. Może też być zmonopolizowana przez parlament kosztem narodu.[22]

Schmitt zdaje się twierdzić, że zmiana konstytucji następuje jedynie w wyniku nadzwyczajnej, totalnej decyzji narodu. Poza tym obszarem miałyby znajdować się nowelizacje ustaw konstytucyjnych o znaczeniu technicznym. Podejście decyzjonistyczne tak dalece zawęziło pojęcie konstytucji (norm fundamentalnych), że niemiecki prawnik nie potrafił dostrzec zmian naruszających tożsamość konstytucji, które następowały w okresie zwykłym w wyniku zmagań politycznych, praktyki konstytucyjnej i interpretacji.

Ponadto Schmitt bagatelizował aksjologiczny wymiar konstytucji. Nie zauważał kluczowego znaczenia zasady laickości dla tożsamości konstytucyjnej III Republiki Francuskiej i ideowej warstwy Konstytucji Weimarskiej. W tym ostatnim przypadku zdawał się twierdzić, że jest ona zbiorem niezobowiązujących deklaracji ideowych wprowadzonych do konstytucji przez partie polityczne.[23] Pojęciowa czystość schmittowskich klasyfikacji powoduje, że zredukował bogactwo współczesnych mu form ustrojowych do dwóch systemów konstytucyjnych: monarchii i demokracji. Nie było zatem miejsca na osobną analizę systemów autorytarnych w okresie międzywojennym (Węgry, państwa bałtyckie). Był nawet gotów zakwalifikować ustrój Związku Radzieckiego i faszystowskich Włoch do modelu demokratycznego. Gdyby Schmitt miał wrażliwość i wnikliwość Monteskiusza nie redukowałby materiału historycznego dla celów uzyskania czystości teoretycznej. Warto wspomnieć, że piszący w tym czasie co Schmitt wybitny polski konstytucjonalista Michał Starzewski przestrzegał przed czystością ideologii jako podstawą klasyfikacji i domagał się stosowania wielu kryteriów jednocześnie po to by oddać różnorodność form ustrojowych państw. [24]

Nie jest to jedyne uproszczenie widoczne w „Teorii konstytucji”. Podobne zastosował Schmitt w odniesieniu do pojęcia prawomocności konstytucji. Wprawdzie samo wprowadzenie rozróżnienia legitymacja – legalność burzyło pozytywistyczną wizję prawa, to sprowadzenie prawomocności konstytucji do zgodności z wolą narodu (wyrażaną nawet milcząco) pociąga za sobą jednoznaczne konsekwencje. W tej perspektywie każdy system konstytucyjny, który trwa (konstytucje państw socjalistycznych) dysponowałby przymiotem prawomocności. Jeśli legitymację konstytucji odrywa się do aksjologii i pytania o to czy służy ona dobru wspólnoty politycznej, to może ona uzasadniać każdy wdrożony system ustrojowy. Tymczasem pojęcie legitymacji konstytucji ma sens jeśli pozwala stwierdzić, że nie wszystkie konstytucje legalne odpowiadają podstawowym wartościom i dobru wspólnoty politycznej.[25]

W posłowiu do wydania „Nauki o konstytucji ” Tomasz Krawczyk pisze, że polska doktryna konstytucyjna koncentruje się na „wtórnych kwestiach proceduralnych bądź na prawach człowieka” pomijając problemy zasadnicze.[26] Dodaje, że polscy prawnicy mają uprzedzenia do państwa. Z pewnością teksty Schmitta mogą inspirować odrodzenie teorii prawa konstytucyjnego i przezwyciężenie jego fragmentaryzacji. Wymają jednak krytycznego omówienia i nie powinny być przedstawiane jako nowe objawienie prawa konstytucyjnego. Schmitt nie był jedynym, ani pierwszym myślicielem, który zwalczał dogmatyczne podejście do tej dyscypliny. Czynili to również inni prawnicy tamtej epoki, tacy jak G. Jellinek, J. Barthélemy, R. Carré de Malberg i G. Burdeau. Również polscy prawnicy orientacji konserwatywnej Ignacy Czuma, Adam Piasecki, Maciej Starzewski i piszący także po wojnie Konstanty Grzybowski wprowadzali do analiz prawnych aspekty doktrynalne i politologiczne odkrywając głęboki sens instytucji konstytucyjnych.[27] Polska refleksja konstytucyjna powinna samodzielnie podejmować zagadnienia: tożsamości konstytucyjnej państwa, hierarchizacji zasad konstytucji i ich znaczenia, a także zakresu oraz sposobu ekspresji władzy ustrojodawczej. Problemy te ściśle łączą się z ciągłym redefiniowaniem suwerenności państwa w czasach współczesnych, suwerennością narodu i relacją konstytucji do prawa europejskiego. Żaden z klasyków nie może być odczytywany bezkrytycznie. Potrzeba nam bowiem stałej konfrontacji z myślą Zachodu, a nade wszystko własnej oryginalności.

 

Kazimierz Michał Ujazdowski,

tekst ukazał się w czasopiśmie naukowym „Forum Prawnicze” nr 6 (32), 2015


[1] C. Schmitt, Theorie de la Constitution, Paris, PUF 1993. Myśl Schmitta w nieporównywalnie mniejszym stopniu niż teorie Kelsena oddziaływała na doktrynę francuską. Jednak, jeszcze przed zdobyciem władzy przez Hitlera do myśli Schmitta nawiązywał René Capitant widząc w niej próbę zracjonalizowania parlamentaryzmu. R. Capitant poznał Schmitta w czasie stypendium naukowego w Niemczech. Myśl obu prawników była porównywana i kwalifikowana jako wyraz dążeń do przezwyciężenia kryzysu parlamentaryzmu. Zob. G.Le Brazidec, René Capitant, Carl Schmitt: Crise et réforme du parlementarisme. De Weimar à la Cinquième République, préf. de J. Chevallier, Éd. L’Harmattan 1998.  Po 1934 roku Capitant stał się jednym z najbardziej ostrych krytyków nazizmu. Zob. R. Capitant, Face au nazisme: écrits 1933-35, préf. O. Beaud, PU Strasbourg 2004; O. Beaud, René Capitant et sa critique de l’ idéologie nazie (1933-39), w: „Revue Française d’Histoire des Idées Politiques” 2001, nr 2.  Z kolei sam Schmitt w swych pracach często odnosił się do tekstów A. Esmeina, R. Carré de Malberga i M. Hauriou.
[2]M. Cichocki, Wprowadzenie, w: C. Schmitt, Nauka o konstytucji, przeł. M. Kurkowska, R. Marszałek, Teologia Polityczna 2013, s. 9
[3] Tamże, s. 53
[4] Tamże, s. 54
[5] Tamże, s. 142
[6] Tamże, s. 142
[7] „Świadoma decyzja, co do określonego rodzaju i formy tej egzystencji, czyli akt, na mocy którego, „lud ustanawia sobie konstytucję”, zakłada więc państwo, o którego rodzaju i formie się rozstrzyga. Jednak jeżeli chodzi o sam akt, o samo wykonanie tej woli, nie mogą istnieć żadne uregulowania proceduralne. To samo dotyczy treści decyzji politycznej. „Wystarczy, żeby naród chciał”. To zdanie Sieyèsa najlepiej oddaje istotę tego zjawiska. Władza ustrojodawcza nie jest związana ani formami prawnymi ani procedurami; jest „zawsze w stanie natury”, ten stan to jej niezbywana cecha.” Tamże, s. 147
[8] Tamże, s. 147
[9] J. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers État?, préf. J.- D. Bredin, Flammarion 1989
[10] Warto przytoczyć fragment klasycznego wykładu prawa konstytucyjnego pióra A. Esmeina: „Przedstawicielem drugiego poglądu (na temat władzy konstytuującej – przyp. K.M. Ujazdowski), również nieodpowiadającego wymaganiom rozumu i niezbędnej równowagi w rządach jest Sieyès. Zdaniem jego, prawa konstytucyjne obowiązują władze ustanowione i są dla nich nietykalne; ale narodu, od którego pochodzą, nie mogą krępować. Naród nie tylko może je zmienić w każdej chwili, ale może to uczynić z zupełną swobodą, nie trzymając się żadnych z góry ustanowionych form. ….. Prawdę powiedziawszy, myśli te wcale nie były nowe. Rozwijano je znacznie wcześniej na korzyść panującego, kiedy władza zwierzchnia spoczywała w ręku monarchy. Co pierwotnie ustalono na korzyść udzielnego monarchy, znów przenoszono teraz na udzielny naród. Doktrynę posunięto nawet dalej, bo jeśli dawniej utrzymywano, że zwierzchnik panujący „choćby chciał, nie mógłby związać sobie rąk własnemi ustawami”, to przecież teoria, mając na względzie moralną odpowiedzialność monarchy, uznawała, że wiążą go obietnice i przysięgi, złożone wobec poddanych, że zatem obowiązek nakazuje mu wypełniać prawa, zasadnicze, których poszanowanie był zaprzysiągł. Tymczasem naród – zwierzchnik nie miał z kim się umawiać i nie mógł się wiązać wobec samego siebie. Te same idee ponownie ukazują się we współczesnych demokracjach; odnajdujemy je we Francji w różnych mowach i pismach, oświadczających bez ogródki, że lud zawsze ma prawo żądać reformy konstytucji i że żądanie to winno być spełnione, – albo też głoszących absolutną niezawisłość Zgromadzenia Narodowego, zebranego dla dokonania rewizji konstytucji w myśl art. 8 stawy 25 lutego 1875 r. Ale to wszystko jest tylko uprawnieniem nieustającej akcji przewrotowej. Sto razy lepszy byłby system, pozwalający prawodawcy swobodnie stanowić uchwały we wszystkich materiach”. Zob. A. Esmein, Prawo konstytucyjne, Wydawnictwo Sejmowe 2013, reedycja wydania z 1921, s. 447-448
[11] C. Schmitt, dz. cyt., s. 162
[12] Tamże, s. 58
[13] „Dzisiaj wola ludu wyraża się w większości krajów przez procedurę tajnego indywidualnego głosowania czy tajnych wyborów. Byłoby jednak błędem – i to niedemokratycznym – traktować te dziewiętnastowieczne metody bez zastrzeżeń jako absolutną i ostateczną normę demokracji. Woli ludu, który pragnie sam sobie ustanowić konstytucję, można dowieść jedynie czynem, a nie przez stosowanie się do uregulowanych procedur normatywnych. Nie można jej oczywiście oceniać po dawniej czy dotychczas obowiązujących ustawach konstytucyjnych”, Tamże, s. 153
[14] „Skoro raz deklarowano w konstytucji zasadę suwerenności ludu, opuszczono teren ściśle opisanych kompetencyj i form działalności, wkroczono na teren polityczny. Cechą suwerena jest, że stoi ponad i poza wszelkiem unormowaniem. Dlatego teza sieyesowska, teza, że naród posiada niepozbywalne prawo zmieniania w każdej chwili i w każdej formie swej konstytucji, teza legalności rewolucyjnej – jest oczywistą konsekwencją zasady suwerenności ludu. Z tego punktu widzenia „oddanie kartki wyborczej” jest formą w normalnych okresach wystarczającą, a od innych form bezpieczniejszą, gdyż daje mniejsze prawdopodobieństwo omyłek, a formy ludowej akceptacji woli dyktatora są zawsze ryzykowniejsze, są zawsze dla stałości stosunków niebezpieczniejsze, są „nadzwyczajne”, ale – z punktu widzenia doktryny demokratycznej – są równie uprawnione. …. Jakie są sposoby badania ludu poza złożeniem kartki wybiorczej. Nie da się z góry określić tych sposobów. Wszystkie są – skoro się raz przyjmie zasadę suwerenności lud – równie dobre”, K. Grzybowski, Od dyktatury ku kompromisowi konstytucyjnemu, Kraków 1930, s. 10 – 11
[15]C. Schmitt, dz. cyt., s. 189 – 190. Carl Schmitt inspiruje także nauki historyczno-prawne. Nathalie Droin zastosowała schmittowskie odróżnienie konstytucji i ustaw konstytucyjnych w tekście poświęconym francuskim regulacjom z 1884 r. wykluczającym zmianę republikańskiej formy ustrojowej. Rewizja ustaw konstytucyjnych nie może podważać fundamentów aksjologicznych konstytucji. Zdaniem Nathalie Droin niemiecki teoretyk prawa dostarczył tym samym argumentów przemawiających za jurydycznym walorem zakazu rekonstrukcji monarchii. Zob. N. Droin, Retour sur la loi constitutionnelle de 1884: contribution à une histoire de la limitation du pouvoir constituant dérivé, RFDC 2009, nr 80
[16] Zob. The challenge of Carl Schmitt, ed. Chantal Mouffe, Verso 1999, C. Schmitt 1958, s. 345
[17] Zob. G. Burdeau o normach suprakonstytucyjnych i możliwości dekonstytucjonalizacji przez sąd konstytucyjny takiej nowelizacji, która naruszałaby zasady konstytucyjne. G. Burdeau, Fr. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, L.G.D.J. 1997, s. 53. Jednakże zarówno stanowisko francuskiej doktryny prawa konstytucyjnego jak i Rady Konstytucyjnej kwestionuje obowiązywanie norm suprakonstytucyjnych i wyraża przekonanie, że zmiana konstytucji na podstawie art. 89 nie doznaje żadnych ograniczeń. Zob. F. Luchaire, G. Conac (red.), La Constitution de la République Française. Analyses et commentaires, Economica 2008, s. 2006-2007
[18] R. Capitant, La coutume constitutionnelle, „Gazette du Palais”, 20 décembre 1929
[19] Wypada wskazać na pracę angielskiego prawnika J. Bryce’a, The American Commonwealtch, Macmillan 1893, czy późniejszą pracę G. Jellinka. Zob. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Mohr , s. 534-539. Wnikliwe omówienie tych prac. A. Le Divelec, À la recherche du (on d’un) concept de mutation constitutionnelle ou: les mystères de la notion de constitution w: Les mutations constitutionnelles, Societe de Legislation Comparée, Paris 2013, s. 17-46
[20] J. H.H. Weiler, Konstytucjonalizm globalny i pluralistyczny – uwagi krytyczne, w: G. de Búrca, J.H.H Weiler, Świat europejskich konstytucjonalizmów, Centrum Europejskie Natolin, 2014, s. 21
[21] R. Capitant, O konflikcie między suwerennością parlamentu i suwerennością narodu we Francji po wyzwoleniu,  w: K. M. Ujazdowski, V Republika Francuska. Idee, Konstytucja, Interpretacje, OMP 2010
[22] Dlatego właśnie R. Carré de Malberg uważał, że referendum konstytucyjne wyzwoli władzę konstytuującą narodu zmonopolizowaną przez izby parlamentu. Postulat wyzwolenia pouvoir constituant narodu uderzał w fundamenty III Republiki Francuskiej, która powierzała władzę konstytuującą izbom parlamentu. Tym samym Carré de Malberg zajął stanowisko w istotnej dla francuskiego konstytucjonalizmu kwestii, jaką była relacja władzy konstytuującej do władz ustanowionych. Strasburski prawnik uważał, że nawet jeśli parlament jest najwyższą ustanowioną władzą, to kompetencje, jakimi dysponuje jako władza tego typu, mogą być, w odróżnieniu od kompetencji suwerena, jedynie kompetencjami pochodnymi i tym samym podlegającymi ograniczeniom. Władza parlamentu, władza rządu i władza sądownictwa mają status władz ustanowionych. Zob. R. Carré de Malberg, La loi, expresion de la volonté générale, Sirey 1931
[23] Warto odnotować, że nawiązujący do Schmitta Konstanty Grzybowski przeciwnie do niemieckiego prawnika uważał, że wzrastać będzie znaczenie norm programowych konstytucji. Zob. K. Grzybowski, dz. cyt., s.26
[24] M. Starzewski, Demokracja i totalizm. Wybór pism, OMP 2012, s. 197-217
[25] Zob. interesujące uwagi G. Burdeau o dystynkcji między legitymacją a legalnością. W jego ujęciu legitymacja konstytucji oznacza zgodność z interesem kraju, przeznaczeniem historycznym i sprawiedliwością. G. Burdeau, Fr. Troper, F. Hamon, Droit constitutionnel, dz.cyt., s. 362; Zob. także A. Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques, Editions Montchrestien 1966, s. 628-683
[26] C. Schmitt, dz. cyt., s. 611
[27] I. Czuma, Absolutyzm ustrojowy, Biblioteka Uniwersytetu Lubelskiego 1934;  A. Piasecki, O parlamentaryzmie III Republiki, Fiszer i Majewski 1928; M. Starzewski, Środki zabezpieczenia prawnego konstytucyjności ustaw, Krakowska Spółdzielnia Wydawnicza 1928; K. Grzybowski, Demokracja francuska, Czytelnik 1947